11 mei 2023 leestijd 5 minuten door Hans Both
In een eerdere blog (blog1)) schreven wij over de casus waarbij de gemeente actief positie innam tussen concurrerende supermarkten in die gemeente. Dat betrof toen een kort geding. In plaats van dat de gemeente toen goed het recht toepaste en de duidelijke aanwijzingen van de Hoge Raad ter harte nam, blijkt dat de gemeente met de partij die zij voortrok gewoon verderging en de mededingende partij bleef benadelen. Waar ging het ook alweer om?
De Hoge Raad heeft najaar 2021 HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778 geoordeeld dat als een gemeente een onroerende zaak gaat verkopen, de gemeente kansen moet bieden aan meerdere bedrijven. Dit is wat mij betreft wel zo’n basale regel dat ik me er over blijf verbazen dat gemeenten het maar iedere keer weer proberen, om een ondernemer voor te trekken. De Rechtspraak is daar de laatste keer weleens klaar mee. Ik licht het als volgt toe.
In 2019 verkocht de bewuste gemeente een mooie plek in haar centrum aan een projectontwikkelaar die nauwe banden heeft met een supermarktketen. Het was de gemeente bekend dat een concurrerende supermarktketen graag ook in onderhandeling was gekomen, maar de gemeente had blijkbaar al jaren op de achtergrond met die andere partij onderhandeld en voelde zich dus vrij om haar de plek te gunnen. Toen dit uitkwam heeft de concurrent een kort geding gestart. De gemeente is door de voorzieningenrechter toen veroordeeld om alleen te verkopen in een procedure waarin (potentiële) geïnteresseerden waren uitgenodigd om mee te dingen naar de betreffende locatie.
Je zou zeggen dat dat dan toch duidelijk is, maar het was ‘slechts’ een kort geding en dan zijn er blijkbaar juristen die nog steeds er een andere mening op nahouden. Op het moment dat de Hoge Raad eind 2021 uitspraak deed in dat kort geding was ook de bodemprocedure al aanhangig. Uit die uitspraak kunnen we afleiden dat de gemeente zelfs de brutaliteit had om op de muziek vooruit te lopen en rond de datum van de mondelinge behandeling daadwerkelijk te gunnen aan de kennelijk bevriende projectontwikkelaar. Dat komt de gemeente nu duur te staan en terecht.
April 2023 heeft het Gerechtshof uitspraak gedaan in die bodemprocedure ECLI:NL:GHARL:2023:2796 Het hof heeft de regels herhaald uit het eerste Hoge Raad arrest inzake Didam. Samengevat zijn deze regels als volgt. Een gemeente die een onroerende zaak wil verkopen moet ‘in beginsel’ gelegenheid bieden aan geïnteresseerden om mee te dingen. Dit betekent dat de gemeente een selectieprocedure moet hanteren waarbij objectieve, toetsbare en redelijke criteria van tevoren worden bekend gemaakt. Alleen in de uitzonderingssituatie dat bij voorbaat vaststaat op basis van die eerlijke criteria dat slechts één serieuze gegadigde voor aankoop in aanmerking komt, mag de gemeente voorbijgaan aan de belangen van concurrenten. Maar ook in dat geval moet de gemeente het voornemen tot verkoop tijdig aankondigen zodat daartegen bezwaar kan worden gemaakt door de concurrent. En de gemeente moet bij die aankondiging motiveren waarom slechts één serieuze gegadigde in aanmerking kan komen.
Uit de jongste uitspraak kan worden afgeleid dat de gemeente op de dwaalweg verder is gegaan, kennelijk de Hoge Raad-uitspraak niet heeft willen respecteren. Dat is toch merkwaardig gedrag van een gemeente. De gemeente stelde dat de bewuste voorgetrokken partij de enig serieuze gegadigde was gezien ‘haar eigendomspositie in het plangebied en haar contacten met de betreffende supermarktketen’. De gemeente wees er verder op dat zij al een samenwerkingsovereenkomst met de projectontwikkelaar was aangegaan. Het Gerechtshof gaat hier niet in mee. Al jaren eerder was duidelijk dat de gemeente een extra supermarkt in het centrum wenste aan te trekken. Direct daarop is de gemeente exclusief in onderhandeling gegaan met de bewuste projectontwikkelaar en daar gaat het dus al fout. Op dat moment was geen sprake van een uitzonderingspositie. Daarenboven was ook niet waar hetgeen de gemeente beweerde, de projectontwikkelaar had toen namelijk de andere omliggende kavels nog niet van derden gekocht. De betreffende samenwerkingsovereenkomst verplichtte de projectontwikkelaar evenmin om een filiaal van de supermarktketen daar te laten vestigen.
Kortom, het waren gezochte argumenten. De gemeente had er verstandig aan gedaan haar knopen tellen en met de concurrent om tafel te gaan. Nu lijkt het erop dat de gemeente ten laste van de betalende burger schadevergoeding moet betalen.
De sanctie op het miskennen van de regels voor eerlijke mededinging is dat de overeenkomst vernietigbaar is. Het hof vernietigt de overeenkomst tussen de gemeente en de projectontwikkelaar dan ook en dat heeft vergaande gevolgen. De overeenkomst wordt juridisch namelijk geacht nooit te hebben bestaan. Het hof zet de gemeente op zijn plaats, nu het Gerechtshof tot de conclusie komt dat betrokken gemeente en projectontwikkelaar nog snel voor de mondelinge behandeling in de kortgedingprocedure een koopovereenkomst op papier hebben gezet. De gemeente heeft daarmee het risico genomen dat de rechter achteraf haar standpunt niet zou volgen. De gemeente heeft kennelijk bewust de regels rond eerlijk zakendoen aan de laars gelapt. Daarom vindt het hof dat vernietiging de passende remedie is. De gemeente is volgens de jongste rechter onrechtmatig bezig geweest door het gelijkheidsbeginsel te schenden. De gemeente moet schadevergoeding betalen. Dat zal wel weer een nieuwe gerechtelijke procedure worden over de hoogte van de schadevergoeding. Het houdt niet op, niet vanzelf.